Старший партнер адвокатського об’єднання «КРІДЕНС ПАРТНЕРС» Ірина МОСТОВА проаналізувала проект рекомендацій НАЗК щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Про історію та необхідність прийняття методичних рекомендацій щодо застосування законодавства про конфлікт інтересів
Як спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції, так і суб’єкти, на яких поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» (далі – Закон), за час застосування цього Закону відчули на собі наслідки великої кількості прогалин та колізій, що існують у правовому регулювання інституту конфлікту інтересів.
Тому, вкрай важливою і відповідальною є роль НАЗК як центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та надає роз’яснення, методичну та консультаційну допомогу з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.
Перші Методичні рекомендації з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб були прийняті НАЗК ще до початку його роботи (рішення від 14.07.2016 № 2), а тому гуртувалися на вже існуючій на той час практиці інших спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції.
Другі (і наразі чинні) Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів затверджені рішенням НАЗК від 29.09.2017 № 839 та є удосконаленою версією перших, підготовленою з урахуванням річної практики роботи агентства.
Проте практика застосування антикорупційного законодавства засвідчила відсутність єдиних підходів як у спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції, так і у суддів при застосуванні законодавства про конфлікт інтересів та пов’язаних з ним обмежень, а інколи навіть наявність взаємовиключних рішень щодо одного й того ж питання.
В січні 2019 року на платформі громадського проекту масових відкритих онлайн-курсів «Prometheus» НАЗК запущено он-лайн курс «Конфлікт інтересів: треба знати! Від теорії до практики», підготовлений в рамках проекту «Прозорість і доброчесність публічного сектору», який виконувався Програмою розвитку ООН в Україні.
В рамках цього курсу було зібрано типові проблемні та актуальні питання застосування законодавства про конфлікт інтересів та пов’язані з ним обмеження і восени 2019 року підготовлено оновлений проєкт Методичних рекомендацій, який мав надати відповіді на такі питання.
Проте у зв’язку із так званим перезавантаженням НАЗК проєкт не був прийнятий.
Пропоную розібратися, чи дійсно пропонований НАЗК проєкт Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів є новим та чи відповідає задекларованій меті – зробити інститут конфлікту інтересів більш зрозумілим та сформувати єдиний підхід до розуміння й дотримання правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та пов’язаних із ним обмежень.
Нова редакція є інтерактивною та зручною у використанні, містить багато схем, таблиць та прикладів, а також майже у всіх випадках обґрунтування позиції НАЗК своєї позиції щодо них.
Що ж загорнуто в гарне пакування?
Насамперед слід зазначити, що не визначеним залишається статус пропонованого проєкту Методичних рекомендацій. Безперечно, враховуючи повноваження, визначені п.15 ч.1 ст.11 Закону, НАЗК має повноваження щодо надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Проте, як відомо, такі роз’яснення не встановлюють норм права та не є обов’язковими до застосування чи виконання.
Методичні рекомендації 2016 та 2017 років затверджені рішеннями НАЗК, а тому враховуючи регламент НАЗК були обов’язковими принаймні для працівників агентства і забезпечували єдину правозастосовну практику уповноважених осіб
До проєкту Методичних рекомендацій не додано жодного проєкту розпорядчого акта, що ставить під сумнів їх обов’язковість навіть для працівників НАЗК.
У будь-якому разі, як і попередні, без державної реєстрації як нормативно-правового акта вони не матимуть жодної юридичної сили як для спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції, судів, так і для суб’єктів, на яких поширюються вимоги Закону.
Тепер детальніше про зміст проєкту Методичних рекомендацій.
Аналіз текстової частини проєкту Методичних рекомендацій дає підстави стверджувати, що в основному вони відтворюють чинну редакцію методичних рекомендацій та конспекти лекцій он-лайн курсів «Конфлікт інтересів: треба знати!» та «Конфлікт інтересів: треба знати! Від теорії до практики».
Водночас доволі дискусійними є окремі положення проєкту Методичних рекомендацій.
Так, пп. 2.2.1. визначено типові приклади наявності приватного інтересу, а саме: сімейні та родинні стосунки, реалізація службових/представницьких повноважень стосовно себе, отримання подарунка, сумісництво, засновник/керівник підприємства, договірні відносини, службові стосунки.
Проте, виходячи зі змісту визначення поняття «приватний інтерес», наведеного в ст.1 Закону, наявність будь-якого з цих видів стосунків (крім отримання подарунку) є обставиною, яка лише може зумовлювати виникнення конфлікту інтересів, але не означає безумовне його існування.
Тому, для констатації наявності в особи конфлікту інтересів недостатньо встановити лише сам факт наявності відносин, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу, а потрібно встановити чи призвели такі відносини до виникнення приватного інтересу та чітко його ідентифікувати (див. судове рішення https://reyestr.court.gov.ua/Review/91910979).
У п. 2.5 наводиться відмінність між потенційним та реальним конфліктом інтересів:
«Так, при потенційному конфлікті інтересів у особи наявний приватний інтерес у сфері, в якій вона виконує свої службові/представницькі повноваження. Така ситуація надалі впливатиме на об’єктивність особи під час реалізації повноважень.
При реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об’єктивність прийняття рішень.».
Тобто за позицією НАЗК (що явно не узгоджується з визначенням поняття «реальний конфлікт інтересів», наведеним у ст.1 Закону) відмінність між потенційним та реальним конфліктом інтересів полягає лише в тому, що при потенційному особа ще не вчинила дій, а при реальному – вчинила, що і створює суперечність.
Як приклад зазначено, що підписання наказу про преміювання, у т.ч., близької особи, буде свідчити про прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Така позиція є помилковою, адже для констатації реального конфлікту інтересів необхідно встановити не лише факт реалізації службових повноважень, а й наявність суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Видання наказу про преміювання близької особи без доведення наявності суперечності утворюватиме лише потенційний конфлікт інтересів (див. судове рішення https://reyestr.court.gov.ua/Review/92978964).
У п.3.1.зазначено, що керівник особи, у якої може виникнути конфлікт інтересів, має уникати прийняття рішень або вчинення дій, що можуть створити передумови виникнення конфлікту інтересів у підлеглого. Наприклад, прийняття директором підприємства на роботу доньки свого заступника, яка перебуватиме в підпорядкуванні заступника, є порушенням п.1 ч.1 ст.28 Закону навіть за умови подальшого вжиття заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів у свого заступника.
Проте на практиці дуже поширеними є випадки, коли в рішенні про таке призначення одночасно встановлюються зовнішній контроль з метою урегулювання конфлікту інтересів. Тобто, створення конфлікту інтересів відбувається з одночасним, а не подальшим його врегулюванням. Нажаль з цього приводу позицію НАЗК не висловлено, хоча вона є давно сформованою практикою цього органу.
В п.3.2. зазначено, що в окремих випадках у Законі відсутня чітка відповідь на питання про те, кого слід повідомляти про конфлікт інтересів. Наприклад, у період тимчасової відсутності керівника у державному органі, на підприємстві, в установі, організації обов’язки керівника виконує інший працівник, зокрема заступник керівника. У цьому випадку особа, яка виконує обов’язки керівника, не може на виконання вимог ст. 28 Закону повідомити про конфлікт інтересів безпосереднього керівника, оскільки такий керівник відсутній, а також не має підстав повідомляти про конфлікт інтересів НАЗК, адже обіймає посаду, яка передбачає наявність безпосереднього керівника.
Зважаючи на те, що конфлікт інтересів має бути врегульований, НАЗК, рекомендує виконувачеві обов’язків керівника повідомляти про конфлікт інтересів у порядку, передбаченому для керівника, а особам, яким надійшли такі повідомлення, – вживати заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів.
Проте, НАЗК не зазначає, яким же чином на практиці здійснити таке врегулювання. Наприклад, у разі виникнення конфлікту інтересів у заступника голови районної державної адміністрації, який виконує повноваження голови, слідуючи позиції НАЗК врегульовувати конфлікт інтересів має Президент України або Кабінет Міністрів України, які є суб’єктами врегулювання конфлікту у голови районної державної адміністрації, проте жодних повноважень приймати розпорядчі акти стосовно заступників голів районних державних адміністрацій не мають.
Також поза увагою НАЗК залишилась системна проблема врегулювання конфлікту інтересів у керівників державних та комунальних підприємств.
Так, стаття 33 Закону визначає, що зовнішній контроль покладається на працівника підприємства, установи, організації. Проте, вочевидь будь-який працівник перебуває в прямій організаційній та правовій залежності від керівника підприємства, а тому здійснення ним зовнішнього контролю за керівником призведе до конфлікту інтересів.
Також не враховано, що суб’єктом врегулювання конфлікту інтересів у керівника комунального підприємства є місцева рада, а у керівника державного підприємства – може бути наглядова рада, які є колегіальними органами. З огляду на сесійність роботи місцевих рад, а також періодичність засідань наглядових рад рішення про врегулювання конфлікт може бути не прийнято у встановлений законом строк з об’єктивних причин. Крім того таке рішення взагалі може бути неприйняте у разі недостатньої кількості голосів.
В п.4 зазначено, що правом на отримання роз’яснення наділені виключно особи, які мають сумніви щодо наявності у них конфлікту інтересів, а не будь-які особи.
Разом з тим, відповідно до п.15 ч.1 ст.11 Закону НАЗК надає роз’яснення, методичну та консультаційну допомогу з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів всім без винятку особам. Водночас, враховуючи зміст ч.6 ст.28 Закону, підтвердження про відсутність конфлікту інтересів може отримати дійсно лише особа, яка безпосередньо звернулася до НАЗК у разі наявності сумнівів.
В п.п.6.1.1. та 6.6.1 викладено позицію НАЗК щодо врегулювання конфлікту інтересів у народних депутатів України та депутатів місцевих рад під час засідань Верховної Ради України чи місцевих рад – можливість прийняття рішення у розгляді питання за умови попереднього самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів.
Разом з тим така позиція не враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 20.03.2019 у справі № 442/730/17, згідно з якими Закон передбачає імперативну заборону, у т.ч. і депутату місцевої ради, брати участь у прийнятті рішення органом у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у нього (див. судове рішення https://reyestr.court.gov.ua/Review/80854671).
Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
У прикладі 2 до п.7.7. зазначено, що не передача в управління корпоративних прав не може свідчити про порушення ст.25 Закону.
Разом з тим НАЗК не враховано, що відповідно до ч.2 ст.65 Господарського кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів., а тому не передача корпоративних прав в такому випадку свідчитиме про особисте управління підприємством і порушення вимог ст.25 Закону.
Крім того п.7.7. «Питання практичного застосування вимог ст. 36 Закону» доцільно розширити відповідями на непоодинокі запитання щодо порядку передачі в управління цінних паперів, вартість яких менше, визначеної ст.4 Закону України «Про інститут спільного інвестування» та ст.17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».
Водночас варто відзначити, що загалом розділ, присвячений питанням сумісництва, є досить змістовним та містить багато актуальних прикладів.
В п.11.1.2. та прикладах 4, 5 до п.11.2. зазначено, що при застосуванні заборони особам протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), у яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення такої діяльності, під поняттям «орган, у якому працювала особа» слід розуміти державний орган як суб’єкт владних повноважень.
Разом з тим, така позиція не підкріплена жодним нормативним регулюванням.
Наприклад, Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури (ч.4 ст.7 Закону України «Про прокуратуру»).
Також, наприклад, примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби. Систему органів примусового виконання рішень становлять Міністерство юстиції України та органи державної виконавчої служби, утворені Міністерством юстиції України в установленому законодавством порядку (ст.ст. 1, 6 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»).
Крім того, до системи органів Міністерства юстиції входять органи нотаріату.
Вочевидь представництво у справах, де іншою стороною є орган державної виконавчої служби наприклад, що входить до Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), особою, яка до цього працювала в державній нотаріальній конторі, що підпорядкована Південному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (м. Одеса), не становитиме жодних ризиків.
Тому розширене трактування обмеження є не лише необґрунтованим, а й призведе до порушення прав осіб.
У прикладах 2 та 3 до п.11.2 зазначено, що обмеження, передбачені п.3 ч.1 ст.26 Закону щодо здійснення представництва у справах, в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому особа працювала, поширюються і на здійснення захисту.
При цьому НАЗК не наведено жодного нормативного обґрунтування розширеного тлумачення зазначеного обмеження.
Так, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розрізняє такі види адвокатської діяльності як захист і представництво.
При цьому, необґрунтоване розширене тлумачення зазначеної норми призведе до порушення права осіб на працю та права на вільний вибір захисника. Більш того, така позиція буде оскаржуватися в судах.
Сподіваюсь, що в остаточній редакції будуть надані відповіді на порушені у цій статті питання та усунуті невідповідності.
Спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції варто все ж таки слідувати букві, а не духу закону.
Довідково:
Ірина МОСТОВА – старший партнер адвокатського об’єднання «КРІДЕНС ПАРТНЕРС», керівник Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції НАЗК (2016-2019), керівник практики правового захисту громадської організації «Центр правового захисту та правової освіти»
Проєкт оновлених Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів доступний за посиланням: https://nazk.gov.ua/wp-content/uploads/2020/11/K.I.-19.11.2020-1.pdf